时间:2020-06-25 14:39:38来源:融易新媒体
2.笔者以2011年开始的“3Q案”展开研究,明确提出界定相关市场必须充分考虑网络外部性、动态性创新和平台特征等多重特点,并进一步指出以相关市场为分析工具的互联网信息服务市场滥用市场支配地位的认定面临困境需要法律调整,要充分考虑技术标准和网络效应所带来的技术垄断力。
应考虑以数据及流量对价支付为基础构建相关市场界定的新方法。数据的及时性等特殊属性和网络24小时可实时交易的“交易大爆炸”市场结构,凸显了相关时间市场分析框架的重要性,在传统工业经济“生产大爆炸”市场竞争分析中没有发挥作用的相关时间市场,在数字经济时代可能成为比相关产品和相关地域市场分析工具更加重要。
3.“头腾大战”、微信与飞书纠纷等案例其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题。必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。但不加区分地将数据界定为必要设施是一种误导和错误。在数字经济下,如果固守传统判例法的适用标准,则势必会加重举证责任,不利于保护弱者。
鉴于数字经济大型平台的强大力量有必要直接把必要设施原则导入立法中,成为成文法规则,并减轻举证责任。我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化,而且要扩大适用范围,既包括上下游的纵向关系(没有竞争关系),也包括横向的有竞争关系的情形;必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法,按照相对优势地位理论逻辑和规制路径重构再造。还可以继续完善数据拒绝接入的认定要件,创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法,提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。
4.笔者2015年开始关注互联网平台的数据垄断问题,提出数据流量入口垄断问题,互联网平台通过技术设置实现流量劫持,阻止消费者访问竞争对手平台,引导消费者转向自身平台。通过技术端口的流量,阻碍了对不同平台的不同产品的数据开放和共享,影响数据作为生产要素的评价贡献,凸显了数字经济时代的流量竞争的法律风险。既是一种基于流量数据的新型卡特尔,也可以突破相关市场界定、市场份额等基于工业经济原理的静态结构分析框架,聚焦动态行为以及排除和限制竞争的实际危害后果来认定构成滥用市场支配地位或相对优势地位。
我国《电子商务法》第22条已绕开了相关市场界定,将技术优势、用户数量(其实是数据)和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系,更早实现了“数字经济反垄断法”,因此,建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中。
5.监管范式方面,对数字经济的挑战强化了事前管制,与此相配套的事后管制也应该相应调整,不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施,而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。
传统金融监管和包括竞争领域的市场监管侧重事后严厉处罚监管范式的主要原因,也是苦于监管技术和事前事中监管能力手段的缺乏。应借鉴金融监管,在现行反垄断的法律监管维度外增之以科技维度,形塑双维监管体系。
在利用区块链等新技术进行平台反垄断规制过程中,不宜对技术生搬硬套,应在制度上加以通盘考虑,需打破传统的监管路径依赖,采取“以链治链”,“法链”(RegChain),借助区块链技术来进行监管。监管机构通过实时透明的共享账簿能够在结果恶化之前识别并予以回应,甚至可以将合规机制直接内嵌于区块链系统中,通过代码实现监管要求的执行。因此,借助区块链技术建立一套既能解决潜在市场失灵和监管失灵问题,又能够充分考虑新兴技术独特性的反垄断监管新范式。