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时间：2021-02-08 10:30:57来源：北京青年报
一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。
哪些情形不构成滥用市场支配地位行为？
根据《反垄断法》第十七条规定，《指南》针对平台经济的特点，列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施了上述行为，并不必然构成滥用市场支配地位行为，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。
《指南》有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。如《指南》规定了低于成本销售的正当理由，包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形；关于拒绝交易，《指南》明确了不可抗力、影响交易安全以及交易相对人明确表示或者实际不遵守公平合理无歧视的平台规则等可能构成正当理由；关于限定交易，《指南》明确可能的正当理由包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须以及为维护合理的经营模式所必须等；关于搭售或者附加不合理交易条件及差别待遇，《指南》指出符合正当的行业惯例和交易习惯可能构成正当理由。除明示列举外，《指南》还规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款，对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中，如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由，则不认定其构成滥用市场支配地位行为。
